京都释法 刑爱游戏- 爱游戏体育- AYX体育官方网站辩百人谈2024-2：刑事辩护的领域

2025-05-26 13:10:55

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　　《刑辩百人谈》是京都律师事务所刑事二部倾力打造的刑事辩护实务交流专栏，聚焦中国刑事辩护领域的前沿动态与核心议题。本栏目以刑辩实务为脉络，通过资深律师、专家学者及司法实务工作者的多维对话，深入剖析热点案件法律争议、疑难案件办理策略、新型犯罪辩护技巧及刑事风险防控等关键命题，内容涵盖实体法与程序法交叉应用、证据攻防实战经验、庭审实质化应对方案等专业领域，既呈现了刑辩艺术的思辨交锋，又沉淀了行之有效的实务智慧。现将2024年百人谈活动第2期文字稿整理如下，供大家参阅。

　　先讲一下红案和白案，顾名思义，红案就是见血的案件，白案一般指白领犯罪。杀人、抢劫，这都是很典型的红案，而白案往往指的是职务犯罪、经济犯罪。还有以行为特征、行业特点、特殊身份等进行的分类我就不一一细说了。但大家能看出这样的分类或者这种对领域的理解方式会出现一个问题，就是并不存在统一的标准。回到刚刚讲的，抢劫罪可以视为暴力犯罪领域中的一种，但同时基于《刑法》分则将抢劫罪规定在了侵犯财产罪一章，将其视为经济犯罪也没有问题，因为该罪侵犯的是双重客体。在某些职务犯罪中，职务行为和经济犯罪是相互关联的，例如收受贿赂并滥用职权造成国家利益损失，都能体现出这种分类标准的交叉重叠。所以，我个人认为我们约定俗成的、市场公认的分类方式并不是一种严格的分类，所属的领域并不是界限分明的关系。接下来我也会按照这种分类来讲，这种分类不能说是完美涵盖所有情形，但能够做到自圆其说，也与我们的辩护执业经验基本相符。

　　我之前在法院工作的时候，最早是在未成年人案件综合审判庭，其中未成年人犯罪案件比较多的是杀人、伤害、、抢劫等典型的暴力犯罪、自然犯罪。后来我到刑二庭工作，审理的主要案件类型就变成了职务和经济犯罪（非暴力犯罪），贪污、受贿、职务侵占、挪用公款、内幕交易等，都是典型的非暴力犯罪。这样的两段经历对我个人来说成长也好，办案也好，思路是完全不一样的。根据这种分类方法，我们切入下一个主题，就是这种分类方法下不同辩护领域的特点有哪些？

　　第一个案例是一个案：2013年2月28日凌晨，被告人智某某、黄某某在某市某区一出租房内先后强行与12岁的被害人发生性关系，这就是一审查明的事实。当时我是这个案件的二审主审法官，后来我把这个案件发回重审了，重审后一审判决最终认定这一天的凌晨，被告人智某某在出租房内先行与被害人发生性关系，之后被告人黄某某在上述同一房屋内亦欲与被害人发生关系并扒扯被害人衣物，但因被害人反抗等未能得逞。发回重审后一审又做了一个鉴定，被告人黄某某被诊断为颅脑外伤所致精神障碍、边缘智力，实施本次作案行为时具备完全刑事责任能力。大家能看到，这个案件一审的判决内容很简单，一审重审之后法院作出的判决仅仅多了几行字。接下来对多的这几行信息我们从刑法的角度解读一下，看多了哪些法定情节，会影响什么？刑期会发生什么变化？

　　其一，当事人的智力问题。二审期间，我作为主审法官去看守所提讯了这两名原审被告人，发现这个案件只有一个被告人智某某上诉了，智某某之前本身就是零口供，完全不承认自己做过这件事。而黄某某虽然没有上诉，但我在和他见面的时候，他说自己确实没做这件事。同时他觉得法院将其和智某某同样判12年有期徒刑太重了，由于同监室的人都劝他说上诉也没有用，他自称一琢磨上不上诉的事儿就头疼，于是就没上诉，但见到我之后又觉得自己冤，要跟我讲明白，而且要请律师。你会发现这个人的言语表达前后矛盾，说话比较啰唆。我当时也发现了异常，就问他是不是患过什么疾病？做过什么手术？他就回答说以前被车撞过，做过开颅手术。然后我联系他妈妈也确认了这件事，黄某某前几年出过车祸被撞了头部，做完手术后出现了部分认知障碍问题，想事情多了就会头疼。在这种情况下，无论作为律师还是法官，第一时间想到的一定是这个人认知问题影不影响他的刑事责任能力，所以我们当时就启动了一个对他的刑事责任能力的鉴定，这是常规流程，但是一审的律师和法官均没有发现这个点。

　　其二，证据及讯问合法性的问题。在发现当事人认知障碍这个疑点之后，接下来我就要回过头去看他的供述了。黄某某提出，自己在公安机关里边说的都不是实话，因为公安机关工作人员对他进行了辱骂和欺骗，这样就必须去看审讯同步录音录像来确认。通过查看，我们发现确实出现了黄某某所说的公安机关工作人员辱骂和欺骗的情况，审讯人员辱骂他做了这件事就是伤天害理，还有很多脏话，然后大家注意接下来审讯人员这句话是怎么说的“已经做了DNA鉴定，有你的的DNA，你逃也逃不了，你必须承认，不承认就给你重判”。黄某某坚持说绝对不可能，审讯人员继续恐吓黄某某再辩解就判重刑，然后黄某某就不说话了。审讯人员又问是不是这么回事。然后审讯人员自己把案件过程说了一遍。黄某某就说好吧是这么个情况。后续几次讯问过程基本同样，只要问的问题被反驳，审讯人员就开始辱骂他，之后黄某某就按照侦查人员说的案情予以承认。

　　综合以上问题，因为涉及定罪量刑特别是是否构成的问题，该案被发回重审了。后续重审的一审经过补充鉴定和补查、补正等工作，最终结论是：第一，没有鉴定出其他DNA痕迹物证。第二，被告人黄某某的供述因为本身的边缘智力和受到欺骗，被认为影响了证据的效力，但并未明确是否属于非法证据。第三，被告人黄某某的重复性供述全部没有被作为定案证据使用。最终认定二人不成立，且黄某某属于未遂。当然，该案除上述问题之外，还有法律适用问题的争议。比如：两人先后实行行为，如果后行为人是未遂，还构不构成？这种问题都很复杂，不在我们今天的讨论范围，我只是举例说明一个刑事案件，无论是从律师还是从公检法办案人员的视角看，这些都是值得关注和进一步深挖的。

　　第二个案例，是一个故意杀人案的死刑复核案件，也是一个真实案例。一个出租车司机晚上拉了一个女乘客，女乘客是KTV陪酒的一位陪侍，上车后没走多远发现忘拿手机，要求师傅返程去取，过程中两人发生了一些口角，道路监控录像也显示存在女乘客回去拿手机又坐回车内的过程。在此之后，出租车行驶到了一个特别偏僻的地方后消失。过了几天，女乘客尸体被发现，现场勘查的情况是被害人下身赤裸，衣物散落周边。汽车行程轨迹、道路监控录像、现场痕迹等证据基本可以证明女乘客未在出租车以外的地方停留，再加上尸体上有出租车司机的DNA、司机家中发现了作案工具、捆绑女乘客的同型号绳子等证据，综合认定司机是作案凶手。司机到案后也承认了自己的行为。但被告人前三次供述称，被害人因手机丢失情绪不好而与其发生口角，一气之下将被害人杀死。从第四次供述开始，司机称被害人对其进行勾引，并在车内主动脱掉内衣裤，之后以告发和找人报复司机为由，向司机勒索1万块钱。二人在发生争执过程中，其失手将被害人掐死。如果是后边供述的情况，可能认定被害人有过错，被告人如果积极退赔，还是有可能不被判处死刑立即执行的。在这个过程中，我们作为刑辩律师也好，作为主审法官也好，要如何进行综合分析判断呢？

　　第二点，被告人供述被害人曾主动脱掉内衣裤引诱并敲诈他，这一供述缺乏依据。当然，单纯从合理性上分析，被告人说一个KTV陪侍人员脱裤子勾引他，这种可能性是存在的，最终如何完全排除这个可能性的呢？这种情况下，我们一定要从证据的角度进行排除。这里有一个非常细节的地方，我们刚刚讲了，现场勘查被告人的内裤是被脱下来的，现场勘验期间拍摄的照片显示，被害人的内裤后侧有少量大便。结合被告人供述自己掐死了被害人，如果被害人是被他人扼压颈部导致机械性窒息死亡，从法医学的角度分析，在此过程中大小便失禁是极有可能发生的。但被害人供述被害人先脱内衣裤引诱他、诬陷他，之后发生冲突才实施了杀人行为。被告人供述的情节与现场物证（内裤照片）存在矛盾，因为如果内裤是提前脱掉的，内裤上的大便残留物就不会出现，这样的证据分析就可以驳斥被告人的说法。当然，这样的细节并不是所有办案人员都能关注到的，有些场景下需要我们深入挖掘。

　　再举一个暴力犯罪的例子：在一个只有一名被告人的杀人案件中，除去被害人本人以外，现场出现了两种不同型号的血足迹。一般而言，一名被告人作案，留下的脚印应该也是一个人的，但这个案件中，现场出现了一个血足迹和被告人的足迹并不同，针对不同血足迹的问题，案件报死刑复核的时候，合议庭就产生了重大的争议。因为这个血足迹的存在，就不能完全排除有其他人作案的可能性。如果有其他人作案，那么主犯就有可能不是目前的被告人，就可能导致冤假错案发生。所以针对这个案件出现了两种意见：一种是发回重审，另一种是维持原判，核准死刑。为了得出一个结论，法官做了很多工作，多次组织专家召开座谈会，分析各种可能性。最终分析意见是，案发当时是冬季，气温在零下七八摄氏度以下，如果血足迹是案发后比较长的时间进入现场的人所留下的，因为血迹会结冰，就不会被过度沾染，血足迹肯定不会如此清晰，所以这个血足迹的出现大概率是在案发后不久，血水还没有凝固的时候被人踩到的，这是第一点。第二点是被告人作案时穿的鞋子已经被其烧毁了，被告人供述自己进出案发现场都戴了鞋套，作案后还把鞋烧了，烧鞋的痕迹只留下了一个菱形的片状物，在网上找到了被告人的购买记录，该型号的鞋留下的足迹与现场留下的一枚血足迹相符，但与另一枚血足迹并不相符。为了分析这个血足迹，公安机关还专门请了足迹鉴定专家王某某，大家可以上网查一下，网上有很多关于他通过足迹鉴定破获大案的事迹。这位专家看了现场照片之后分析认为，这个血足迹有一种踩上去马上转身的感觉。如果按照这种思路推理，无名血足迹的主人很有可能是没有进入现场的，这一点也可与现场没有发现第二枚同样型号的血足迹相印证。当时，这个案件已经陷入僵局，再考虑到被告人十分瘦小，而2名死者之一有180多斤，被告人往返挪尸两次的难度非常大，高度怀疑存在共同作案人。但警方通过技术侦查手段和走访排查，并没有发现其他人共同作案的嫌疑。最终经过讨论，这个案子还是核准死刑立即执行了。其中主要的原因就是我们的法律不能要求法官穷尽所有可能性，如果证据上能够确认这个案件有两人被害，且可以排除合理怀疑地认定在案被告人作案，即便还存在其他共同作案人的可能性，判处在案的这名被告人死刑也是合理的。至于另外一枚血足迹的主人到底是路人，还是共同作案人，甚至可能是其他情况，在穷尽法律手段后仍然得不到准确认定，并不影响对在案被告人的定罪量刑。但是如果该案只有一名被害人，又存在他人共同作案的可能性的话，还真有可能改判为死缓。

　　现在很多人都认为DNA鉴定才是暴力犯罪中的“证据之王”，往往具有“一招定乾坤”的作用。但有人曾经做过统计，仅在死刑案件中就出现过超过5起DNA鉴定错误的案件，这个错误有的是疏忽，有的是笔误或者打印问题，但结果都是因为DNA证据错误出现错判。所以大家说，刑事案件必须细致，不细致一定会出现很多问题。最高人民法院的一位法官曾经给大家开会分享自己的办案经历，说他看死刑复核的案卷能细致到什么程度。首先，他会把有指纹的案卷拿起来对着灯照一下，看案卷上留下的指纹是不是一样。其次，他还会按照生物遗传规律看DNA的点位对比是否正确，相关司法鉴定毕竟是人作出的，有人的地方就有可能出现错误。这就是我们讲的，暴力犯罪案件中要求办案人员无止境的细致或者极致的细致。

　　现在问题来了，结合我刚刚讲的几个案例，我们来概括一下暴力犯罪辩护的特点。我们大家经常讲，口供是证据之王，但在暴力犯罪案件中，最好的证据肯定是痕迹物证。比如法官在死刑复核的时候，如果能通过归纳半页左右的审查报告，就可以让人对案件做出基本判断，这就是一个好的审查报告。对于死刑复核的暴力犯罪案件，最好的证据就是存在“双向DNA”。比如一个杀人案中，甲杀了乙，甲身上有乙的DNA，乙身上有甲的DNA，双方身上互有对方血迹。在这种情况下判断错误的概率就很低很低了。最不好判断的情况就是没有DNA，甚至连尸体都没找到。众所周知，从赵作海案、佘祥林案等冤假错案出来以后，法院很少再对没有尸体的案件判处被告人死刑了。

　　当年有一个湖南版的“辛普森杀妻案”，在今日说法上播出过。案件中两人是情侣关系，被告人带着自己的情人到了酒店高楼层入住。只有一段视频记录显示男子出去了一趟，拎了一个大号的行李箱回来，过了一会儿又拉着大号的行李箱直接到地下车库开车离开。因为监控存在盲区，在案能掌握的两人同时出现的视频资料只有两个人同时走到高层的楼梯，后续的影像就只有男子一人。在最初的供述中，男子说自己因为感情问题把女子杀害，放到皮箱里拉到另一个省然后在水库抛尸，但在他指认的抛尸地点并没有打捞到尸体。在一审被判处死刑之后，男子开始翻供，称自己前边都是胡说八道，吵完架之后女的就走了，不知道去了哪里，他自己心灰意冷，就买了个箱子收拾行李，想找个山清水秀的地方自杀，结果到外地转了一圈又不想死了，但其并未杀人。最终这个案子经过高级人民法院发回改判，男子被无罪释放。虽然该案中，有很多疑点和线索能够指向该男子作案，比如该男子还拿着女子手机和身份证并在女子失踪后以女子名义给女子妈妈发短信，前期做了有罪供述等，但就是因为没有尸体，证据上存在重大缺陷，所以无法定罪。这个案子当时引发了非常大的争议，即便现在来看，我觉得都不一定能够判无罪。

　　接下来我们转换一下思路，谈谈非暴力犯罪案件的辩护。仅从一个直观的角度看，我们前边提到暴力犯罪案件，卷宗数量相对来说并不多，10本、20本卷宗就差不多了，多的也就三五十本。而非暴力犯罪案件就完全不一样。我们办理的一个票据诈骗、违规出具金融票证罪的案件中，案卷的计量单位一般是一箱，每箱基本上是几十本，一本卷在150~250页，全案大概有1000本卷宗。案件移送到检察院时，我们到案管办拷贝了检察院扫描的200多本案卷，然后我每天早上8点去图书馆，晚上10点回家，看了一个多月终于把200多本案卷阅完了。结果案件移送到法院后，法官说还有600多本案卷检察院没有给扫描，让我们过去自己拍照。法官说这个存放案卷的屋就留给你们了，只要不把案卷拿走随便怎么拍照、扫描都可以。在这种情况下我们就拍了这个视频，想先回去研判一下如何具体分工进行拍照和扫描。最后我们连律师带助理一共七八个人拍了一个多星期才拍照完毕。大家不要小看这些案卷，如果细心的话可以发现，法官摆放的材料可能是有特点的。有的法官、检察官把证据分门别类地放置，会有他们的内在逻辑和用意，拍下这个视频之后，我们也可以推测一下法官是怎么想的，有助于帮助我们搭建这个案件的证据体系。这就是第一点不同，首先在卷宗数量上，非暴力犯罪案件的卷宗情况与暴力犯罪案件就很不一样。

　　然后我就又要开始给大家举例子了。比如说在一个同时触犯贪污、受贿、违法发放贷款等多罪名的案件中，假设贪污数额1000万元，受贿数额1000万元，违法发放贷款50亿元，一共三个罪名。每个罪名的量刑标准大家都知道，贪污、受贿的法定量刑情节是超过300万元即达到10年以上的量刑档，违法发放贷款不要说50亿元、10亿元甚至1亿元都可能在5年以上量刑，所以这三个罪名的数额目前都已经远远超出法定的升档情节了。在这种情况下，当事人找到律师，说检察院针对本案的量刑建议已经出来了，每个罪都是10年以上，数罪并罚25年，问你有没有辩护方案。如果你告诉当事人，我们可以很细致地帮你理清楚犯罪数额，甚至可以把数额辩到很低，贪污罪、受贿罪都降低至300万元，非法发放贷款降至10亿元，实际上能达到辩护效果吗？虽然表面上看起来，数额减少了很多，但是在实际量刑层面有实质帮助吗？在财产层面，可能有一些效果，但在刑期层面并没有显著变化。因为三个罪名的量刑档位还是3个10年以上。所以面对这类非暴力犯罪案件，我们不是不注重细节了，而是不能把思路长时间停留在每一个细微之处，要时刻关注能否从宏观角度上寻找到改变的空间。回到刚刚这个案例，辩护工作中就不能仅在数额上动脑筋，你把工作都做在数额上，等工作做完了，会发现刑期基本不用改变，所以我们一定要从其他角度想办法。

　　比如针对违法发放贷款罪，我们的精力不再集中于数额上，而是可以从定性上思考违法发放贷款行为本身的有无以及是否构成犯罪的问题。大家可以查一下，我前段时间讲课还讲过这个，这里是有很大研究空间的。违法发放贷款罪的“违法”是指什么，完全可以写一篇很长的论文，“贷款”又是根据什么定义的，也可以写一篇论文。根据《刑法》第186条的规定，违法发放贷款罪中的“违法”是指银行或者其他金融机构的工作人员“违反国家规定”发放贷款，而根据《刑法》第96条，“违反国家规定”是指“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”可见，违法发放贷款罪中的“违法”并不必然包括违反有关部门规章的行为。如果行为人没有直接违反《商业银行法》的规定，仅仅违反了《贷款通则》的规定，基于《贷款通则》的法律位阶属于中国人民银行颁布的部门规章这一前提，相关发放贷款的行为就存在不属于“违法”发放贷款的辩护空间。相应地，“贷款”这个概念也存在解释空间。比如，银行通过信托投资的方式给一家企业发放贷款（俗称“名投实贷”），通过这个信托通道发放的贷款是投资还是贷款？性质有没有变化？再如，融资租赁公司作为金融机构之一也可以发放贷款，它发放贷款算不算《商业银行法》规定的贷款？这些问题都值得进一步深入研究和探讨。

　　接下来我举一个例子，通过这个案例的办案思路大家就能明显感觉到，第一，案件延展范围要更广，往往涉嫌经济犯罪的不止一个罪名，第二，刑事辩护不再单一要求研究深度，对战略的规划要求更高，比如辩护策略的重心具体放在定性上还是定量上，这方面如果做好战略规划，有时是可以事半功倍提升辩护效果的。这里给大家讲一个内幕交易、操纵证券市场犯罪的案件，我这里只是从辩护战略和战术角度分享一些方法。假如我是一个专业投资人，我股票开户券商基金经理知道我账户上可动用的余额有一个多亿。突然有一天我的基金经理给我打电话说有一家上市公司的老板的儿子过来了，他们家的股票不错，我们吃个饭、聊聊天。我接了这个电话，去吃了个饭，然后我就买了这家公司的股票。又过了一两周，这家公司发布公告说要融资，股票停牌，复牌后股票先跌后涨。证监会通过大数据锁定到了我的账户，进一步调查发现我和这个上市公司老板的儿子接触后不久购买了这只股票，于是根据内幕交易的司法解释推定我获知了内幕消息，也推定公司老板儿子泄露了内幕消息，因为确实存在接触和交易时间点异常。现在我要辩解，我说我们就吃了个饭，知道了这个公司，但是老板儿子没有跟我说融资等内幕消息，大家觉得我的辩解有说服力吗？办案机关一定会回复，法律规定就是要这样推定的，你在这个时间吃了饭，这个时间买了股票，即便有可能老板儿子没有告诉你，但只要没有反证，我们也只能这样推定，并且这是司法解释允许的推定，用交易流程符合自己的交易习惯等理由辩解很难发挥作用。案件继续发展，后续发现那个基金经理在这一两周内给其他几个投资人也都打了电话，老板儿子也和几个投资人都吃过饭，并且其他几个投资人也都购买了这个公司的股票。但几位投资人和我一样都是零口供，都在喊冤，都说基金经理是专业人士，他说好我们就买了，这样的辩解前面提过，虽有一定道理，但往往无法说服办案机关。

　　但是，如果现在我来讲一个新的版本，案例的基底不变，但添加一些新的信息：第一，通过进一步调查发现，基金经理的同事和老板的儿子是同学关系，并且这位同事当时也在饭局上，基金经理的这位同事还负责给这家上市公司运作融资项目。第二，上市公司的老板的儿子说，他和外人吃饭时不会聊内幕信息，自己家族企业的获利机会何必给外人分一杯羹，只是吃个饭就走了，如果真的有泄露内幕信息的情况，说不定是基金经理为了捞人情或者为了私利泄露出去的，跟他没有关系。所以老板的儿子一开始也被公安机关拘留了，但37天后取保候审了。第三，除故事的主角以外，基金经理的同事也就是老板儿子的同学的另外2个外地朋友，都因为在敏感期内买入这只股票（涉嫌内幕交易）被采取了强制措施，但是这2人都觉得自己是冤枉的，于是和我一起分析是不是被人做了局。后来了解到，基金经理和老板儿子接触的不止我们这三个人，还有多家投资机构，从南到北、由东到西几乎每天去一个地方，在每个地方都说这个上市公司前景很好，但不泄露内幕信息，然后留下基金经理跟大家聊天吃饭，大家觉得这种行为异常吗？怎么定性？一时间把我们难住了。后来有个当事人提供了信息，他说券商或者投资机构有一种模式叫（伪）“市值管理”，基金经理会跟上市公司签一个协议，比如通过各种方式帮上市公司操作把股票每股价格拉升3块钱，公司获益后私下通过秘密方式每股分成1块钱给券商或者相关个人。律师根据这个模式回去核查有没有发生比较异常的交易，后来发现在股价最低点的时候，公司老板竟然将股票卖出去了，买家竟然是由这家公司控制的另一家公司，并且买家公司就和基金经理的同学有利益关联。这种行为被称为“拉抽屉”，表面上是低价卖出，实则买方也由其控制，股东释放一些利空信息压低股价后自买自卖，即股东低价卖给关联方，散布利好消息拉升股价由散户接盘，之后再控制股价下跌，股东低价买回，一进一出再一进，来回收割“韭菜”。在这个过程中，并不是所有散户都亏钱，那些负责拉升股价、参与比较早、资金量比较大的散户，也是受益者，最终和“庄家”一起赚了“韭菜”的钱。这些大散户俗称“牛散”，因为可动用的资金量比较大，被“庄家”看上了，往往被利用成为操纵证券市场行为的工具。因为“牛散”大量买入的行为本身就会推高股价，所以“庄家”才会不遗余力地鼓动他们“进场”购买自家股票，但因为涉及的人员和机构比较多，“庄家”显然不会泄露真正的内幕信息。所以我前面讲到的3个嫌疑人，实则也是“大韭菜”，被人利用并被一些饭局上的利好但非内幕信息引诱，最终成了上市公司的“抬轿人”。这种情况，理论上是完全可能存在的。所以我们律师画了一个很大的背景图，给办案人员讲清楚逻辑，然后让检察官去核查基金经理及其同学和上市公司老板之间有无经济来往，如果能够查到，那就能坐实对方操纵证券市场，也就排除了泄露内幕信息。即便无法查实，也可能无法证伪，这样存疑有利于被告人，削弱了原来的指控逻辑，也可以获得不错的辩护效果。所以大家可以感受到，这种案件的辩护思路就不只是深挖某一部分的细节了。

　　接下来这个案件也是同理，三个罪每个涉案金额都远远超出定罪量刑的最高档位，所以要针对行为性质而非单纯从数额这一点去开展综合辩护工作。比如某民营银行行长，用银行的钱做一个信托，并且这个信托机构就是他自己控制的，然后把这笔钱贷给了两家集团公司，集团公司愿意付出15%的年利率。一般情况下，受资金集中度的限制，银行是不能向同一家企业借贷超过注册资本10%的贷款金额的，但银行行长通过信托通道放贷的方式规避了这一限制。银行这边承担资金风险的同时可以从信托机构那里每年获得10%的收益（实际为利息），信托机构作为通道公司获得5%的收益。在银行行长的视野里，就是用银行的资金获得了对两家集团企业的优质债权，并且每年可以拿到5%的利润。这样一来，银行赚了10%，银行行长控制的信托机构赚了5%，行长认为大家都没亏，甚至觉得自己为银行做出了贡献。因为没有这个变通，银行是拿不到如此高利率的优质债权的。案发后，检察机关认为，银行行长侵占了银行的确定性收益，理由是银行如果直接贷出这笔钱可以获得15%的利息，但银行行长利用职权控制银行资金先到其自己控制的信托机构，然后再发放给集团公司贷款，最后风险仍是银行承担，那么由此产生收益就应当全部归属于银行。行长控制的信托机构获得了其中5%的利息差，检察机关认为其是利用了银行行长的职务便利，侵占了银行财产（确定性收益），构成职务侵占罪。但后来又查明，在项目运行初期，这位银行行长并没有通过自己控制的信托机构发放信托贷款，而是通过原银监局领导朋友设立的一家信托机构作为通道放贷，而这位原银监局领导的朋友为了拿到这个项目，找到原银监局领导帮忙打招呼，后来银行行长、原银监局领导和他的朋友三人约定信托机构赚的钱由三人平均分配。项目后期，虽然将资金转移到银行行长控制的信托机构，但三人仍旧是平分收益。但是，检察院指控的时候进行了分类处理，对于初期由原银监会领导朋友控制的阶段分配的1/3利益，认定为利用职务便利帮别人牟利，指控为非国家工作人员受贿罪，后续行长用自己控制的信托机构单独获利1/3则认为是职务侵占罪，给予原银监局领导的1/3认定为行贿罪。这些罪名的数额都在1亿元以上，数罪并罚刑期基本就到无期了。

　　在《刑法修正案（十一）》施行之前，如果能把所有数额都归到职务侵占一罪之下，最高刑期只会到15年，银行行长也表示如果能实现这个目标就非常理想了。因此，我们后续的工作也是集中于罪数认定问题。比如说平分利润问题，三个人盈利其实都是利用了职务便利，只是通过职务便利获得的利润如何分配的问题，那么能不能认定为都是职务侵占罪？当然，我们也很明白，哪些是有效辩护，如何适当调整辩护策略。比如审计报告中有一部分数额出现错误，我们就可以说审计报告出现问题，质疑整个审计结果。但是一定注意，这些并不是辩护的重点，几亿元的金额，通过审计报告打掉几千万元，根本改变不了大局。另外，我们可以借助一些控方证据上的瑕疵和法律上的争议，来“以打促谈”，如果把三罪改成一罪确实因为“伤筋动骨”不好处理，那就各退一步，去考虑在量刑上这种情况算不算重复评价的问题，如果得到认可，实际量刑就会在量刑建议的基础上大幅降低。这就是这类案件整体会用到的不同思路。

　　最后我再讲一下混合型案件，比如黑社会性质组织犯罪案件，在它的四大特征中就有经济特征，那其中一定是有“白案”的;行为特征、危害特征中会有欺压百姓等行为，那就一般就会涉及暴力犯罪;涉及保护伞的问题，还存在职务犯罪的可能。所以黑社会性质组织犯罪案件一般是以混合型犯罪的形式出现。例如，我曾经辩护的娄氏家族涉黑案，是江苏省委政法委书记保护伞下的黑社会性质组织犯罪案件，这个政法委书记因为在央视播出的《零容忍》纪录片中说他把美元装在海鲜盒子里给时任公安部副部长的某领导，俗称送“小海鲜”引爆了媒体。这个案件最后的罪名有十几项，包括组织、领导黑社会性质组织罪，行贿罪，故意伤害罪，寻衅滋事罪，赌博罪，开设赌场罪，非法拘禁罪，敲诈勒索罪，强迫交易罪等。这个案子当时我们开了一个半月的庭，每天从早上八点到下午五点半和法院工作人员同时上下班，最后才把辩护工作完成。大家简单一看上述罪名就能发现，既有暴力犯罪，又有非暴力犯罪，在辩护中肯定要用混合辩护的思维方式，即综合运用上文所述暴力犯罪和非暴力犯罪的辩护思路，在经济因素和非经济因素掺杂的各个罪名之间找到辩护工作的支点。

　　在上一部分，我们用大量的案例，尽量直接地、具象地让大家感受到暴力犯罪、非暴力犯罪、混合型犯罪之间不同的特点，当然这只是我喜欢用的一种分类方式，刑事辩护的领域如果仅仅这样区分就显得太窄了。因为现在新兴的领域、交叉的领域有很多，比如“互联网+”，现在可能是“人工智能+”，带来的交叉领域的新问题就非常多，这些领域你可以理解为传统刑事辩护领域的延伸，严格意义上讲的话，也可以说它有部分工作不属于刑事辩护，但它又与刑事辩护息息相关，比如说刑民交叉、刑行交叉、刑事控告、追赃挽损等，这里我们就简单举一个例子说说刑民交叉。这是我笔试助理或者工薪律师的时候经常出的一道题，我用这道题面试了30个研究生，愿意作答的可能只有2/3，1/3的应试者直接放弃了，其中也包括了咱们学校的。

　　这是一个电信诈骗案件，嫌疑人是一个黑客，给国外某个银行的分支机构发送了一个仿冒邮件，仿冒银行的大客户。这个大客户在这个银行确实开户了，存款有数十亿元。这个黑客在案发前一个月，通过仿冒这家大客户预留在银行的电子邮箱，给银行工作人员发送邮件说未来跟银行联系对接的电话和联系人都发生了变化，今后如果有账务、财务信息，请银行方面和本邮件中预留的新的联系方式核实。银行工作人员接到这个仿冒邮件后就信以为真，也没有和大客户原来预留的电话和联系人核实一下。一个月后，这个诈骗分子就继续冒充大客户发送邮件说，我们在香港有一批业务，请银行方面按照电子邮件的支付指令把一笔巨款汇到香港的关联公司。银行接到黑客用仿冒邮件发送的支付款项的指令后，直接按照一个月前仿冒邮件预留的联系方式打过去询问情况，可想而知正中了诈骗分子的圈套，因为这个预留电话已经改为了诈骗分子的电话，所以所谓的核实过程必然是“一帆风顺”。于是银行工作人员就在被蒙蔽的情况下给大客户指定的香港账户打过去了一笔巨款。香港的账户收到资金之后，瞬间把钱打给了内地的一家外贸公司。这家外贸公司是专门向非洲某公司出口医药产品的。后来银行发现被骗后，通过报案和司法协助将内地这家外贸公司的涉案资金冻结并准备收回，但内地外贸公司拿出了相关证据，称自己与非洲某公司签订了药品买卖合同，而且已经把这批货装集装箱出关了，合同、报关单、提单一应俱全，其认为对涉案资金来源不清楚，其支付了对价，属于善意取得等。关于为什么由香港公司支付货款，内地外贸公司提供其和非洲某公司的邮件记录证明，非洲某公司称香港公司与非洲某公司具有关联关系，故指定香港公司代为支付。因为涉及境外多个地区和国家，相关证据很难收集，案件因此陷入僵局。如果按照正常贸易逻辑，只要证明不了内地外贸公司有主观故意、重大过失，其又支付了相应对价的货物，那就可以适用善意取得或者可以依法拒绝返还涉案资金。我们笔试的问题就是:如果涉案银行委托贵所开展追赃挽损工作，律所指派你作为主办律师，请你写出你的工作方案或者办案思路，从刑事、民事等多个角度进行全面分析。显然，这就是一个典型的刑民交叉案件，也是传统刑事辩护延伸的第一个方向。

　　第二个方向是刑事控告。刑事辩护律师一般是做犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，帮助他们依法从轻、减轻处罚或者争取无罪。但有时候当事人也会控告某个人，比如当事人被诈骗了要去控告对方，这种情况下律师也是可以代理的，而且大多数时候就是刑事律师来代理完成这个工作。但在做这个工作过程中会出现一个问题，很多刑事辩护律师习惯了和公、检、法搞对抗，不会换位思考了，他们更习惯去挑公、检、法的毛病，帮犯罪嫌疑人、被告人从轻、减轻处罚或者争取无罪，关注疑罪从无，存疑有利于被告人等，但需要控告别人的时候，他就不知道该怎么做工作了。这是一个思维方式转变的问题，在这方面需要学习借鉴公、检、法的办案思路。

　　第二，市场驱动。这一部分很现实，大多数律师的学习与工作也确实要靠市场来驱动，比如前两年扫黑除恶行动抓获了一批犯罪嫌疑人，那么律师肯定要研究涉黑案件的辩护要点才能办好这一类增量案件。再往前几年，“P2P”爆雷比较多的时候，律师自然要研究非法集资这方面的金融知识。对于这种阶段性爆发率高的案件，律师作为法律服务工作者需要紧盯市场、及时学习。相对应地，假设我只喜欢做抢劫、盗窃类的案件，这一类案件的当事人偏偏是因为没钱才去做这些事情，实际上大多也是指定辩护人，如果单独研究这一类案件可能就在市场上难以生存，经济基础决定上层建筑，工作收入总要满足基本生产生活需要。当然，这里只是从行业现状分析，并不代表我们做律师只接高费用的案件，我们在正常接案的同时，还可以在法律援助案件中履行自己的社会责任。

　　第三，路径依赖。这部分可能有点宿命论，但也不全是。以我自己为例，我当年在少年法庭，写过全国第二本专门讲少年司法的刑法理论专著，如果自己不作改变，可能后边就会去到一个做未成年人和家事案件的律师事务所。但这一切并不完全是因为兴趣，是因为我读博士的时候已经在法院从事了未成年人刑事审判的相关工作，当时考虑在系统内的发展，博士的研究方向也就选定了这个主题。我另外一名同学，他是学民法的，还是一名博士，但阴差阳错被分到检察院的公诉部门，虽然他的兴趣是民商事案件，但干了快20年，他还在公诉部门。不久前他跟我说，现在让他再干民事他也不会了。这就是路径依赖。当然路径依赖并不是宿命，完全可以打破，只不过需要付出更多努力。我之前写过一篇《法官辞职记》，详细讲述了我如何从少年法庭转到刑二庭，如何通过规划摆脱路径依赖的，大家可以从网上搜索看一下。

　　第四，自然演化。这一部分与路径依赖相比偶然因素会更多一些。比如京都律师事务所创始人田文昌老师，他的理想是做一名音乐家，最后因为音乐学院没考上去了西北政法大学，然后阴差阳错地又来到中国政法大学教书育人，又因为各种机缘巧合辞职出来做律师了。田老师经常开玩笑说他自己人生的关键环节全都是偶然因素成就的。我们律所还有一名只做毒品案件的律师，据说他当年做一个被判处死刑的毒品案件，死刑复核没有核准，这件事就被拿去宣传了。宣传之后下一个找上门来的案件又是这方面，后来成果不错又被拿去宣传，循环往复连续做了好几个死刑复核都不核准的，市场就认为他做这方面特别厉害，结果他这几年接的绝大多数案件都是毒品或者死刑复核案件了。后来他开玩笑说，有一个贪污案件的当事人找到他，结果一看履历全是毒品和死刑复核案件的成功辩护案例，直接就说不委托他了。就这样一步一步地，这位律师的领域就自然演化成了毒品和死刑复核，就像马太效应一样，他现在基本只做这两个领域的案件了。

　　所以说不同的阶段，我们面临的选择方向就会不一样，作为学生，选择的余地相对更宽松一些。但比如你毕业后加入了一个刑辩团队，工作三五年后再去一个非诉团队可能就比较难以融入了。包括我们现在刑辩团队招聘律师，就有从民商团队或非诉团队转过来的，会明显感受到不适应刑辩的节奏。比如非诉会很重视团队作业，20人的团队来负责一个公司的IPO工作，大家聚在一个办公室里，每个人分工负责某个流程、某个环节，加班加点一两个月把工作做完就结束了。但刑辩不一样，刑辩可能没有工作时空的严格限制，一整个案件的前前后后都是交给你来做，从会见、阅卷、开庭、上诉等工作一直到为家属做心理疏导，甚至帮家属给当事人存衣服、存钱，都是刑辩律师去做的。之前我们团队招收了一个做非诉的律师，他入职两周觉得不适应就离开了。他来到团队里问的第一个问题就是到团队加班有没有加班费?团队内其他刑辩律师对他问的问题觉得很诧异，倒不是我们不遵守《劳动法》，是因为他显然不了解刑辩律师的工作模式。刑辩律师可能三周甚至三个月都没有一个案件，但如果一个案件来到你手里，比如前边我们提到过的几百本案卷的情况，很可能就只剩十几天时间，不睡觉也得把工作做完，这里加班的概念几乎就不存在了，因为前面三个月没有任何工作，工资还是照发的。另外，这位律师完成任务是按照在非诉团队填报工时的思维进行的。比如让他写一个辩护词，预估要10个小时完成，他就会特别希望把工时签满，实际表现就是做工作比较慢，做完了还不交给主办律师。比如他10个小时的工作或许可以8个小时做完，但他做完了不交任务要等到第二天再交给主办律师。我当时就会回想起自己在法院工作的时候也会有这种小心思，领导让我写一份稿件，让我一个星期内交给他，我如果第一天写完了给领导看，领导可能第二稿、第三稿、第四稿一路改下去，一天的工作变成了7天的加班，最后甚至告诉你还是用第一稿比较好。所以后来我就学“狡猾”了，领导让我周五交，我就周五晚上再发给他，这样他就没有时间去进行多次修改，这是一种在特殊环境和考核机制下被逼出来的比较“鸡贼”的做法，我完全不赞成，但为了多点自己的时间，还是会随波逐流。但是，做辩护律师是万万不能这样的，因为做辩护律师除了挣这份工资以外，还要为自己的成长负责，不能为了怕被修改、怕累就拖延工作，毕竟律师赚的除了薪水还有自己未来的成长，有人帮你改稿、带着你学习进步，总比自己未来被市场教训要好得多。

　　结合前边讲的内容，我们如何选择第一份职业、第一个方向或者领域，表面上都是可更改的，看似不那么重要，但他确实对后续的路径选择有不可忽视的影响。如果你能力强、基础知识扎实，不同领域进行知识迁移也是可行的，但很多时候你的第一个老师、第一个师傅教给你的东西更换领域后就用不上了，这一点需要特别和大家提示一下。另外，所谓的集中研究某一领域，并不是说我们要把自己局限在某一个特定领域中，至少到目前为止，市场上真正的大律师也少有真的只做某单一领域案件，其他案件就统统不接了的。进一步讲，虽然同学们可能都觉得经济类案件赚钱，但很多大律师真正出名恰恰靠的不是经济犯罪案件而是暴力犯罪案件。尤其是当年证据裁判理念不到位的时候，找到真凶抑或发现关键物证从而达成无罪辩护的案件，是律师成长、成名的一个很好的支点。反过来说其实也是一样，比如有些职务犯罪案件也需要细致挖掘口供中的信息，借鉴暴力犯罪案件的辩护思路。

　　自首大家都学习过，也都自认为了解这个概念。因为自首的概念是刑法中最基础的一个概念，位于《刑法》第67条，分为一般自首和特殊自首（也叫准自首）。一般自首的构成要件是自动投案加如实供述，特殊自首的构成要件是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。两类自首要件是不一样的，如果分辨不清就可能把一般自首的要件和特殊自首的要件混在一起，在相关案件出现时自然就找不到辩点，在看卷宗的时候看到的全是事实和证据，但对应不到法律三段论中的大前提上，因此提出的辩护意见自然也就站不住脚。所以，如果基础知识掌握不牢固，即便案件事实看得很清楚，法条看得很清楚，但前期知识掌握得不扎实，可能导致后续工作中对自首这样一个基础概念都认定不清，更别说案件涉及更复杂高深理论的时候了。上面这个案例发生在2012年左右，在北京不同法院出现了不同判决，后来汇报到北京市高级人民法院，北京市高级人民法院为此还出了一个会议纪要，认为这种情况不应认定为自首。理由很简单，我们不谈法律只从常理角度来说，如果还有一个当事人，一切情节都和案例中的当事人一样，也是偷东西被抓到，只是中间不存在逃跑不配合调查的情节，这种情况能不能认定为自首?如果这种情况不算自首，反而给一个逃跑不配合调查后来继续回来配合的人自首，这样公平吗?如果认定甲为自首，是不是给公众一种认知，觉得法律鼓励人跑，以后违法了我先逃跑，逃跑之后回来就算自首了，这样可以吗?所以，当然不能认定甲为自首。从自首的概念来看，因为甲是被抓获到案的，就不属于自动投案，不具备一般自首的条件，同时甲被采取强制措施之后才经家属规劝返回配合调查，其后续如实供述的不是司法机关尚未掌握的其他罪行，所以也不符合特殊自首的构成要件。

　　毕业或者实习的过程中，我们有刑事诉讼、民商事诉讼、行政诉讼、非诉业务，如果有可能的话都走一遍一定是不亏的。因为现在有很多刑民交叉的案件，比如案件到底是以善意取得的理由还是以不当得利的理由要求对方返还，没有点刑事、民事交叉的思维是出具不了这方面的法律服务方案的。另外客户一般并不是单独就一个法律问题进行咨询，不是有贪污就咨询一下贪污罪的情况，可能涉及大量的综合性问题。而对于律师来说，面对客户要先做到签单、做到接下这单业务，而不是说单纯给人家解释一下这个罪是什么，有没有可能构成，尤其很多比较高端的客户会直接说能解释法律问题的律师多的是，但想要一个能够给出综合的解决方案的律师。这个时候你只能根据他构不构成刑事犯罪去聊就很容易让人觉得经验不足。所以，未来我们还要从大量不同领域的实践之中来获得这些经验，而不是从书本之中。

　　我承办过一个与澳门特别行政区（以下简称澳门）周焯华（绰号冼米华）开设赌场关联的内地案件，这个案件在内地这边涉嫌犯罪的是一个科技公司的创始人，当时我为他辩护，他就跟我说自己公司有很多经营事务需要我传达信息。他说自己做了一个量化交易的炒股软件，这个软件需要运营，告诉我在哪里招人，在哪里设置分部，招人怎么考试，软件的测试题大概从哪个方向出，招来的人未来怎么分工，给谁多大的股份，交易软件定期发什么文章等。这一系列问题都是他口述给我，然后我写出来转化成他们公司的运营方案。他说自己找了几个当地的律师，这些人都承接不住这么大的信息量，有些地方完全听不懂，这些律师就属于是和高端的客户对应不上，自然高端的业务就接不到了。人家说从集团企业来说要怎么规划、怎么设置信托处置资金，你说自己是做刑事业务的不懂这些，还能接到这个业务吗?当然，大部分律师做到这个层面就已经算是巅峰了。

　　这个层面可能不是单纯努力就能够达到的，也只有像田文昌老师这种宗师级别的才能达到。具体讲就是综合心理学、社会学、哲学、艺术等层面，达到一个我们一般人无法企及的高度。我们事务所的律师有时私下聊天会提到，说田老师谈案子，我们仅靠学是永远学不会的。一个案件，从立法时候怎么规定，法学原理是什么，后来怎么修订，他当时怎么提的修法建议，现在改的优缺点是什么，他经历了哪些判例，判例中又存在什么问题，当年有没有经过讨论，是否存在争议，一直这样聊下去，当事人和办案人员听了会是什么感觉?甚至有一个案子，田老师当时70多岁，当事人是个60多岁的集团董事长，当时在酒桌上喝多了，眼含热泪说自己出了这么大的事，这一辈子就过不去了。结果田老师说，我当年在“”期间受的罪比你这要多多了，现在不也好好的吗，你才60多岁还有大好的日子呢，我70多岁还奋斗在第一线。这种线多岁的律师跟这位董事长也说不出口，这甚至不是努力的问题，是我们的年龄阅历确实不支持。所以我们建议参照三七的比例，即用七成精力在你擅长、喜欢的领域进行钻研，但要留下三成去拓宽视野，让自己不被局限，这样才有去窥探更高一层的知识、阅历和人生积累的机会，这是我个人的理解。

　　所以刚刚刘律师讲了两句话我觉得很有意思，第一就是细分是没有止境的，特别是在暴力犯罪案件中，律师的辩护工作就像考古一样，要一层一层地挖掘下去，实际上就意味着你的知识结构和能力一步一步地加深。我举一个例子，这是2023年我一个朋友家的案子，他来找我是涉及一个笔迹鉴定的问题。当时办案机关找到了南京的一个鉴定机构，出具了一个笔迹鉴定的书写时间鉴定结论。它采用的是一种气相色谱法来确定书写时间。当时我把鉴定意见拿过来看，一看就觉得有很大问题，确定书写时间，通常情况我们一定要有做比对的样品。这个鉴定机构仅仅做了一个测定就推定书写时间是什么时候，我觉得从鉴定角度来讲这就让人难以信服。做一份鉴定比对，不同的检材，保管的时间，使用的纸张和笔，各种会影响的因素都应该拿出比对样本才有判定书写时间的资格。当时对方请了浙江省一个很有名的律师，他说这是科学的东西，是用仪器测的怎么能错呢?我把中国现在排名前十的笔迹鉴定专家起码找来了八个，大家一致认为这个技术不成立，和这名律师坚信的完全不一样。从这个例子就能看出，即便是一名知名律师，但他在没有受过必要训练的情况下，就可能缺乏某一方向的纵深。我们可以将纵深的发展归纳为两方面，第一个是证据方面，对证据要有深入的了解，除了要看证据表面的信息，还要看办案人员、鉴定人员的能力，再深入看鉴定机构，甚至是鉴定仪器、鉴定方法的有效性，如果不做功课，这方面的纵深很难发展。第二个是专业知识方面，律师在每个案件中面对的委托都不一样，需要的专业知识也不一样。同样是办理离婚案件，为基层老百姓打官司的律师了解婚姻法的知识可能就够了，但为老板、富豪打离婚官司的律师最需要掌握的是金融期货相关的知识，因为很多财产以此类形式存在，不懂相关知识又如何通过诉讼争取合理分配?没有这方面基础知识支撑，自然也无法为客户提供这种纵深的服务，进而也就没法获得想要的经济回报。

　　刘律师讲的第二个我觉得很有意义的点，是强调市场驱动。我们受到的训练和教育，总是讲我们律师行业是一个追求公平和正义的职业，很少提及律师行业的商业性。但刚刚刘律师也讲到了，我们律师很多的活动本质上就是市场驱动的。换句话说，几乎没有一个律师的职业活动能够不存在商业因素，哪怕是在英国，表面上可以不和客户谈钱的纯粹的律师，也是由他律师工作室的主任去和当事人谈费用问题，也是存在商业因素的。从这个角度来讲，律师所谓的事务管理是一定涉及很多商业因素的。比如律师之间的合作，如果我们一个人能力不够，缺乏某一案件的广泛知识纵深，那就需要与多名律师进行合作，而合作就需要成规模的律师事务所平台，从这个角度讲，律师行业的规模化本身就包含了商业因素。所以当我们为中国律师行业规模越来越大而欢欣鼓舞的时候，应该同时意识到，这是我们应该正视律师行业商业性的时候，我想讲的就这么多，谢谢各位。

　　我们首先从感性认识入手，面对刑事法律问题，刑辩律师和法学院的学生最大的区别是什么呢?我觉得是认识问题的顺序不一样。我们在学校的时候，做一个案例研讨或者搞一个模拟法庭，往往是针对一个既定事实进行分析、论证，但对刑辩律师而言，在她/他面前是没有既定事实的，即便是公安机关的起诉意见和检察院的起诉书中的事实描述，也不能等同于唯一确定的事实，如果是这样的话，也就不需要律师辩护了。所以律师的辩护过程和一部叫作《罗生门》的电影很相似，各方对于案件事实有不同的陈述，那么到底哪一种陈述是真实的?律师需要在这个过程中将最有利于当事人的真实情况挖掘出来。所以律师在接触案件的时候，往往是这样的认知顺序，先见证据，再见人，最后见人性。

　　我给大家讲一下我执业过程中几次印象比较深刻的经历。那年我26岁，刚毕业参加工作，在看证据的时候第一次看尸检报告，封面还是白纸黑字，翻到后面就是解剖的图片，你会看到一具尸体被切开、被展示、被拍照、被标记，最可怕的是你还需要在这些图片里找致命伤在哪里。因为指控显示，死者是被刀砍中后颈，并且在砍中的时候有一截断刀留在颈部。因此，我要不停在这些照片里查看被害人头颈部的照片，找到那把嵌入颈部的断刀。当时的感觉就很恐怖，这是我见证据给我带来第一次的冲击。

　　最后一点是见人性，人性真的是很有趣的一件事情。刘律师刚刚也提到了，他在经办一个案件的时候，当事人的预期在不断地变化，这方面我也有所体会。2011年的时候，我在辽宁省丹东市办理一起“涉黑”案件，其中有一桩命案，被告人可能会因此被判处死刑。经过我的积极辩护，一审法院对被告人判处了无期徒刑，然而家属对结果并不满意，认为无期徒刑还会没收财产。结果在判决书送达的当天下午检察院就提起抗诉了，而抗诉意味着二审可能会改判加刑。当事人家属在得知这个消息时再和我联系的时候语气就变了，她说早知道是这样的话，其实无期也是能接受的。所以大家看，人性的微妙有时候是很耐人寻味的。

　　作为庭审中的对手，我和公诉人打交道的时候也有不同的体验。比如在有的案件中，法庭休庭的时候，公诉人会过来说你辩护得很卖力啊，收了多少律师费啊?这明显是在以法律服务具有有偿性来对辩护人进行讥讽。但并非所有的公诉人都是这样，我也遇到过很多尊重法律、尊重专业的公诉人，他们会在庭审结束的时候过来跟我握手、要名片，甚至会直接表示认可我的辩护水平和辩护观点，但出于履行职责而无法在法庭上表达这种认同。可以看出，作为法律职业共同体，我们彼此间既有存在偏见和误解的时候，也会有惺惺相惜的时刻，所以作为一名刑辩律师，见证据、见人性，是一个很有意思的过程。

　　那么我们再回到今天的主题，刘律师介绍了刑事辩护的多个领域，并在最后强调的是这些领域之间是可以互通的。我也讲一个我的认识，就是虽然领域是有区分的，但辩护技能是相通的。我们可以从三个角度来探讨，先说经常谈到的自然犯，也就是《刑法》分则的第四章和第五章规定的侵犯人身权利和财产权利犯罪，这些犯罪在辩护过程中考察的是什么呢?是我们认识事实的能力，因为这些涉案行为是否构成犯罪，往往通过一些朴素的是非观就能判断出来，白刀子进去、红刀子出来，这就是伤害，人死了这就可能是伤害致死或者故意杀人。但是这刀子是不是他捅的?这个性犯罪是不是他做的?这个DNA是怎么留下的，怎么形成的?包括刘律师刚刚提到的案例中的出租车司机和陪酒女的不同说法，哪一个更合理?这些是需要我们结合证据来进行判断分析的。那么除了我们学习过的证据规则，还有什么是对事实分析最重要的呢?那就是经验法则。经验法则要求我们把生活中形成的经验，对生活、对行为、对人与人关系的这种认知融入进来，让自己的判断更趋近于客观和准确。所以自然犯考量的是律师的认识能力，而认识能力背后依托的除了证据规则还有经验法则。所以为什么讲有时候刚入行的律师办案会觉得有困难，因为社会经验不够丰富，对很多人的行为无法理解背后的内核。比如我办的第一个案子，一起聚众斗殴转化为故意伤害的案件，对方在打架之前给被告人打电话说“你在哪?我找人去弄死你”，被告人就说自己在哪个浴室门口，你来吧，我等着。这个电话打完之后，他就打开了浴室的门，一直走出差不多500米的时候才被对方召集的人围堵，继而双方发生了殴斗。当时法院认为被告人打电话时说的“你来吧，我等着”就是和对方相约斗殴，但是我们结合经验法则可知，这种情形下，在电话里这个人嘴是不服软的，但他的行动服软了，他逞了口舌之快后挂了电话就跑了，只不过在跑的过程中又被堵住才打了起来，因此说他具有相约斗殴的故意显然是不能成立的，这其实就是一个经验法则的判断。

　　接下来我们再谈经济犯罪和职务犯罪，办理这两类案件考虑得更多的是什么呢?是我们分析、评价一个问题的能力，而不仅仅是认识能力，为什么呢?因为有的时候案件的事实你可能搞清楚了，但是事实的性质你未必清楚。比如一个受贿案件，这个人是不是国家工作人员就需要我们来评价。如果他是国家机关的、国有公司的人员当然好判断，如果他是国有控股、参股公司的股东，他算国有股东一方还是非国有股东一方呢?他有没有接受委派、批准、任命?这也是需要我们进行准确评价的。包括一些贿赂犯罪中，比如行贿罪要谋取不正当利益，什么样的利益才能算作不正当利益?不正当性在哪里?也是需要进行法律评价的。所以在经济犯罪和职务犯罪案件中更多考察的是评价能力，而评价能力的依托除了法律知识外，还有非常重要的逻辑思维和辩证思维，把这两种思维和法律评价结合到一起，往往就会得出一个非常有力的答案。这里我再给大家举一个例子，这是我办理过的一起非法买卖武装部队专用标志罪，案情比较简单，被告人售卖了很多印有武装部队标志的保温杯，因此被指控犯非法买卖武装部队专用标志罪。大家都学过哲学，哲学中认为决定事物性质的到底是主要方面还是次要方面?回到这个案子中，他卖的到底是杯子还是标志?我们认为他卖的是杯子，不是标志。那么他卖的杯子上有武装部队标志这个事怎么评价?我们就要回到非法买卖武装部队专用标志罪的本质来看。当时我们查了很多资料，包括最高人民检察院出台的一些座谈会议纪要。这些文件强调，之所以打击此类犯罪，是因为这些标志流入到社会当中，会被拿来实施诈骗、逃税等其他违法犯罪活动，它的法益侵害性是体现在这方面的。那么卖保温杯会不会产生这样的法益侵害?很显然，你拿着这个保温杯去冒充军官，或者你开了一辆车，拿着保温杯说我这是军车不需要交过路费，这显然是不可能的。因此，本案实际并未产生，也不会产生非法买卖武装部队专用标志罪的法益侵害。在上述过程中，我们在这个案件中综合运用了辩证思维、逻辑思维、经验法则并形成了最终有利于被告人的法律评价。所以刑事辩护是很有趣的，自然犯、经济犯、职务犯，考量了辩护律师不同方面的能力，但是这些能力综合在一起，在每一个案件中都是可以运用的。包括刘律师讲的“涉黑”案件，“涉黑”案件考量什么呢?考量辩护律师的综合能力，甚至包括脑力和体力，连续一个半月的开庭，没有颈椎病也坐出颈椎病了。还考验我们的智慧，因为刑事辩护人和公诉方经常会有对抗，那么我们的对抗如何能够有价值、有意义?用我们的话讲是如何能够换来有效辩护的结果，就取决于我们对抗的出发点是什么。如果我只是想对抗，只是想哗众取宠，引起旁听人员满堂彩，那么可能会损害到当事人的诉讼权利和合法权益。但如果在这个案件中我发现关键的争点必须要对抗，不对抗对当事人会有很大的负面影响，会损害其合法权益，比如刘律师说的大额受贿案件中是否自首这一点会明显影响到刑期长短，那么这就是我们对抗的重点，去判定当事人是接到电话通知到案还是主动投案，一定比把1000万元的受贿数额打掉200万元更为重要。

　　这个案件是一起职务犯罪案件，案件涉及的重要问题是涉案款到底是借款还是贿赂款，借条到底是案发前真实签署的还是案发后补签的。本案中办案机关认定该借条是案发后补签的，认定这笔款项是以借为名的权钱交易，并在一审时委托鉴定机构出具了关于借条签署时间为案发后的鉴定意见。那么，我们辩护人认为，精准的时间鉴定其实在世界范围内迄今都是一个难题，一审关于该借条的时间鉴定意见是不科学、不真实的，应予以推翻。因此在二审辩护时，我们的重要工作就是要求推翻并否定一审中的鉴定意见。所以刚刚王老师提到这个问题的时候，我觉得很有共鸣。

　　我关注到目前刑事辩护领域中存在的新趋势:一是近年来金融犯罪、经济犯罪呈高发态势，特别是涉众型金融犯罪案件数量增长迅猛。大量的非法集资案件、传销案件、非法经营案件、合同诈骗案件都在发生，这类案件为律师刑事辩护业务提供了广阔的空间和契机。二是大量刑民交叉疑难复杂案件的凸显，这类案件涉及复杂的民事、行政、刑事法律关系，犯罪认定本身就存在极大的难度，这类案件既增加了当事人对专业法律服务的诉求，同时也对刑事律师的专业素养和执业水平提出了更高的要求。

　　第一点是我们要积极学习涉案新兴领域的相关知识。以我自己办理的一个传销案件为例讲一下我的感受。这个案件涉案金额特别巨大，近千亿元，被告人属于国内区块链技术的顶级专家，当我第一次会见他的时候，他讲了大量的专业术语，很多专业名字最开始其实我也不是特别了解，面对这种情况怎么解决呢?我的方法是:第一，上网查询专业资料和专业文章。第二，咨询行业专家。第三，多和当事人沟通交流，这也是最好的方法，律师应当尊重当事人并认真倾听。所以我多次去会见他，让他多给我讲讲这些行业术语，这也有利于我了解掌握案情、寻找辩护空间。我觉得，律师行业就是一个需要不断学习的行业，有一句话说得好，法律专业选得好，天天是高考，我们其实每一天都需要学习，特别是当接触到一个比较新颖、比较前沿的领域时，律师就得投入更多的精力去学习新知识，究其目的，是实现“有效辩护”。

　　第二点是要高度重视电子数据方面的辩护。在很多疑难复杂的案件中，电子数据数量往往会非常庞大，以我刚刚提到的传销案件来说，这个案件相关的电子数据，律师前后申请去法院拷贝了三次，用了好几个超大容量的移动硬盘才把这些数据都拷贝完毕。辩护律师要掌握对电子数据的初步审查思路，关注电子数据的提取、勘验过程。对于电子数据基本的审查方法，律师必须了解和掌握，只有这样，才能抓住案件中有关电子数据的辩护契机。在这个案件中，律师发现有大量的调取证据过程缺乏网络提取笔录、网址不明、私钥文件来源不明等相关问题，后来我们以此为契机，把这个意见提出来，使我们的辩护更加有力。“细节决定成败”，在这个案件里有个小细节，我们看到公安机关起诉意见书提到了有一个网站，说是我的当事人搭建这个网站用于宣传推广传销组织。于是我和当事人进行沟通，得知这个网站是和区块链技术结合，其实就是对用户进行操作说明的指南，网站上没有任何宣传推广的内容。后来我们把这个意见及时反馈给了检察院，检察院也采纳了我们的意见，在起诉书中，后来将这部分认定为宣传推广网站的内容删除掉了。其实，我们在办理很多看起来疑难复杂的案件的时候，都会涉及很多新型、前沿问题，无论是电子数据也好，还是跨领域专业知识也好，如果律师用心去钻研，势必会打开更多的辩护思路和通道。

　　大家都知道，刑事律师很多时候是想去取证的，但因为有各种各样的限制和顾虑，不敢取证。我一直在思考一个问题，当下的司法管理体制下，我们怎么去明晰我们的职责，怎么去更好地获得辩护结果?可能在刑事辩护领域中有很多不同的风格，比如较真式辩护、技术派辩护。但是在法律共同体的语境中，如何理性、平等地进行对话，客观地去面对和解决法律问题，归根结底还是要用证据说话。证据是司法体系的钢筋水泥，我们要通过律师的辩护工作，来拆除公诉人的证据体系，构建自己的辩护证据体系，因此，辩护的思路就是必须使用证据来说话。

　　我现在发现一个问题，我们在法庭上和法官就法理、法律适用来“坐而论道”经常是讲不通的，因为大家的预设立场不同、观点不同，对于法条的理解不同，本身就是很难交流的。那么，最直接、最有效、最有力的方式是什么?就是用证据说话。把最有力的反驳证据拿出来，对于控方的指控思路能够起到釜底抽薪的作用。所以，对辩护证据的挖掘，对现有指控证据进行拆分反驳，进而构建辩护证明体系的能力，我想这可能是未来刑事律师核心竞争力的一大体现。

　　第五点，我再讲一个情绪价值的问题。刚刚刘律师也讲到，刑事辩护律师不仅要提供法律知识和法律服务，很多时候我们也是在输出情绪价值，是在安抚当事人家属。但是这样也会带来一种反作用力，因为我们处理的是给一个家庭带来巨大焦虑、伤痛的案件，如果我们代入感特别强，无法调节自己的心情，每一个案子都会让自己沉迷其中，那么早晚我们自己的心态也会崩溃，执业也是不能长期持久的。所以，我们在做好自己本职工作、尽职尽责的基础上，也要学会从每一个个案中适当地抽离，这也是让自己能够长久执业、健康工作的保障。

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